Una recente sentenza del Tar Campania, la n. 1542/2021, fa chiarezza sulla regolamentazione del silenzio assenso scaturito da una decisione tardiva della Soprintendenza.

I pareri tardivi della Soprintendenza

Nel caso di un’amministrazione pubblica che debba decidere per il rilascio di un’autorizzazione paesaggistica sulla scorta del parere della Soprintendenza, si deve considerare inefficace quel parere giunto tardivamente, in qualità di silenzio-assenso formatosi in base all’art. 17-bis della legge n. 241/1990.

Ricordiamo che l’art. 17-bis della succitata legge recita, tra l’altro, che:

1. Nei casi in cui è prevista l’acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni pubbliche e di gestori di beni o servizi pubblici, per l’adozione di provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di altre amministrazioni pubbliche, le amministrazioni o i gestori competenti comunicano il proprio assenso, concerto o nulla osta entro trenta giorni dal ricevimento dello schema di provvedimento, corredato della relativa documentazione, da parte dell’amministrazione procedente […]
2. Decorsi i termini di cui al comma 1 senza che sia stato comunicato l’assenso, il concerto o il nulla osta, lo stesso si intende acquisito […]
3. Le disposizioni dei commi 1 e 2 si applicano anche ai casi in cui è prevista l’acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali e della salute dei cittadini, per l’adozione di provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di amministrazioni pubbliche. In tali casi, ove disposizioni di legge o i provvedimenti di cui all’art. 2 non prevedano un termine diverso, il termine entro il quale le amministrazioni competenti comunicano il proprio assenso, concerto o nulla osta è di novanta giorni dal ricevimento della richiesta da parte dell’amministrazione procedente […]

Il caso

Una privata intendeva realizzare un fabbricato rurale ricadente su un’area dichiarata di notevole interesse pubblico e per tale scopo richiedeva l’autorizzazione paesaggistica al Comune.

Ma l’amministrazione nonostante:

• il parere favorevole della Commissione locale per il paesaggio;
• la proposta di provvedimento ugualmente favorevole al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica;

decideva di negarla recependo passivamente il parere negativo della Soprintendenza formulato tardivamente.

In particolare la Soprintendenza comunicava al Comune il proprio parere contrario dopo avere constatato il decorso del termine perentorio di legge, specificando che lo stesso parere non aveva più “carattere vincolante“ per la decisione dell’amministrazione.

La privata decideva, quindi, di fare ricorso al Tar.

La sentenza del Tar Campania

I giudici convengono che il nodo della questione è dato dall’applicabilità, o meno, dell’istituto del silenzio-assenso, di cui all’art. 17-bis della legge 241 del 1990, al parere della Soprintendenza ai beni paesaggistici ai sensi dell’art. 146, comma 8, del dlgs n. 42/2004, reso oltre i 45 giorni dalla ricezione degli atti.

Il Tar spiega che il Comune per emettere la propria decisione deve attendere (entro i termini) il parere della Soprintendenza; questa relazione tra le due amministrazioni ben rientra nel giudizio espresso dal Consiglio di Stato (n. 1640/2016), il quale chiarisce che:

l’art. 17-bis opera in tutti i casi in cui il procedimento amministrativo è destinato a concludersi con una decisione ‘pluristrutturata’ (nel senso che la decisione finale da parte dell’amministrazione procedente richiede per legge l’assenso vincolante di un’altra amministrazione), per i quali il silenzio dell’amministrazione interpellata, che rimanga inerte non esternando alcuna volontà, non ha più l’effetto di precludere l’adozione del provvedimento finale ma è, al contrario, equiparato ope legis a un atto di assenso e consente all’amministrazione procedente l’adozione del provvedimento conclusivo

I togati chiariscono che diversa sarebbe invece la posizione di un ente che, senza dover prendere alcuna decisione, si porrebbe da semplice tramite tra il privato richiedente l’autorizzazione paesaggistica e l’amministrazione preposta a dare un parere vincolante.

I giudici spiegano, infatti, che una decisione cd. “monostrutturata” (a differenza della decisione “pluristrutturata” a cui  è riferito l’art. 17-bis), è rinvenibile, ad esempio, nei casi di gestione di pratiche tramite SUAP , dove l’amministrazione procedente assume un ruolo meramente formale (raccoglie e trasmette l’istanza all’amministrazione unica decidente). In questo caso, infatti, non essendoci un’amministrazione co-decidente, il vero beneficiario del silenzio assenso sarebbe il privato.

Di conseguenza, (a parere del Tar) deve essere annullato il diniego della domanda di autorizzazione paesaggistica, che risulta emanato dal Comune allorquando il decorso del termine per l’emissione del parere ha già comportato la formazione del silenzio-assenso (art. 17-bis della legge n. 241/1990).

Infine i togati precisano che ai sensi dell’art. 2 (Conclusione del procedimento), comma 8-bis, della legge 241/1990, come introdotto dalla legge n. 120/2020 (di conversione del cd. dl Semplificazioni), il parere va dichiarato inefficace e non semplicemente privo di “carattere vincolante”, come sostenuto dalla Soprintendenza.

Il ricorso è, quindi, accolto.