Edilizia

15 Giugno 2021

Demolizione, doppia conformità, fiscalizzazione dell’abuso edilizio: chiarimenti

Con la sentenza 6660/2021 dello scorso 4 giugno, il Tar Lazio si occupa di demolizione di abusi edilizi e di doppia conformità urbanistica.

Nel caso di specie, siamo di fronte al ricorso contro un’ingiunzione di demolizione di opere abusive.

La ricorrente, proprietaria dell’abitazione, aveva “ristrutturato ed adeguato un manufatto preesistente già oggetto di domanda di sanatoria” che sorgeva “nel terreno circostante all’immobile…per sovvenire alle esigenze abitative della figlia…”.

Essa afferma che tale manufatto, a destinazione abitativa, fosse comunque “conforme agli strumenti urbanistici” del comune, lamentando l’illegittimità delll’ingiunzione a demolire per violazione dell’art. 36 del dpr 380/2001 e dell’art. 7 della legge 241/1990, evidenziando che “se il Comune di XXX avesse svolto un’istruttoria adeguata e/o comunicato … l’avvio del procedimento amministrativo (mettendola)… in grado di comprovare la conformità urbanistica dell’immobile …oggetto del provvedimento di demolizione”, tale carattere sarebbe emerso, congiuntamente al fatto che per l’edificio ella aveva “già presentato domanda di sanatoria edilizia” ed alla circostanza per cui la demolizione ingiunta le avrebbe provocato “un danno gravissimo… privandola della casa abitata dalla figlia”.

Demolizione opere abusive: comunicazione d’avvio procedimento non dovuta

Il Tar, però, rigetta le censure osservando, in primis, che l’amministrazione aveva puntualmente comunicato alla ricorrente l’avviso di avvio del procedimento di disciplina edilizia e la determinazione di “ingiunzione a rimuovere o demolire gli interventi di ristrutturazione edilizia e/o cambi di destinazione d’uso da una categoria all’altra abusivamente…”, avvertendo la ricorrente che nel caso ella non avesse provveduto autonomamente alla demolizione o rimozione delle opere abusive sarebbe stata disposta la demolizione d’ufficio oggetto, appunto, del provvedimento impugnato.

Ciò senza considerare il fatto che, come evidenziato dalla costante giurisprudenza amministrativa, “in relazione alla natura affatto vincolata del potere sanzionatorio repressivo, estrinsecato attraverso il provvedimento che ingiunge la demolizione delle opere edilizie abusive, non è dovuta, anche a prescindere dall’applicazione dell’ art. 21 octies, l. n. 241 del 1990 , la comunicazione d’avvio del procedimento” (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. II , 24/03/2021 , n. 2493).

Doppia conformità urbanistica: il comune non deve accertare niente, lo deve fare il privato

Quanto alle doglianze formulate in relazione al preteso difetto di istruttoria circa la conformità urbanistica del manufatto realizzato senza titolo e alla richiesta di disporre all’uopo una consulenza tecnica d’ufficio non può che ribadirsi il principio per cui “ai fini dell’adozione di un provvedimento di demolizione, l’Amministrazione comunale non ha alcun obbligo, in virtù dell’astratta sanabilità dell’opera, di accertare d’ufficio la conformità urbanistica dell’intervento, ciò in quanto la prova della c.d. doppia conformità urbanistica, sia al momento della realizzazione dello stesso, che al momento della presentazione dell’istanza per la sua sanatoria, è un onere a carico della parte” (cfr T.A.R. Campania , Napoli, Sez. III , 05/03/2020 , n. 1018).

In conclusione, la censura è infondata e la richiesta istruttoria del tutto inammissibile.

Nel caso in questione non risulta, poi, che la ricorrente abbia presentato alcuna istanza di accertamento ex art. 36 del dpr 380/2001 per il manufatto in questione costruito nel terreno circostante la sua abitazione e, inoltre soprattutto, emerge che tale edificio – oggetto della demolizione d’ufficio – edificato in zona sottoposta a vincolo paesaggistico ed archeologico ai sensi del d.lgs. 42/2004, sia del tutto diverso per dimensioni e per destinazione (residenziale come ammesso dalla ricorrente stessa) da quello oggetto della domanda di condono (magazzino di circa 19 mq).

Niente sanzione pecunaria alternativa: fiscalizzazione dell’abuso off limits

Infine, il Tar affronta anche le argomentazioni svolte in relazione al possibile grave pregiudizio per le ragioni della ricorrente derivante dalla demolizione del manufatto, necessario a soddisfare le esigenze abitative della figlia: suscettibile di incidere in qualche modo sulla legittimità della valutazione dell’Amministrazione, da effettuarsi però solo in sede esecutiva, non è, infatti, il pregiudizio alle esigenze abitative e familiari dell’interessato quanto, piuttosto, quello che la demolizione delle opere abusive potrebbe arrecare alla porzione lecita dell’immobile, in alcun modo dedotto nella presente controversia.

Riguardo a tale diversa fattispecie, del tutto distinta dal pregiudizio invocato dalla ricorrente, la giurisprudenza prevalente ha precisato che “la valutazione della sussistenza delle condizioni per la c.d. fiscalizzazione dell’abuso non costituisce condizione di legittimità dell’ordinanza di demolizione. Invero, l’applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria va decisa in fase esecutiva dell’ordine di demolizione, nella quale gli interessati ben possono dedurre lo stato di pericolo per la stabilità dell’edificio, e sulla base di un motivato accertamento tecnico. In ogni caso, non spetta all’Amministrazione, bensì al destinatario dell’ordine di demolizione che invochi l’applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva, dare piena prova della sussistenza dei presupposti fissati dall’art. 34, d.P.R. n. 380/2001 per accedere al beneficio in questione. In particolare, spetta all’istante dimostrare il pregiudizio sulla struttura e sulla fruibilità arrecato alla parte non abusiva dell’immobile dalla demolizione della parte abusiva e che tale pregiudizio sia evitabile esclusivamente con la fiscalizzazione dell’abuso”. (T.A.R. Lombardia , Brescia , sez. I , 01/10/2020 , n. 679).

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