Esclusione automatica in caso di mancata indicazione separata dei costi manodopera e oneri sicurezza aziendale. Illegittimo il ricorso al soccorso istruttorio

In una gara di appalto è causa di esclusione automatica per i concorrenti la mancata indicazione separata dei costi manodopera e degli oneri sicurezza aziendale, se il bando lo prevede; l’offerta, inoltre, non è sanabile mediante il soccorso istruttorio.

Questo quanto chiarito nella recente sentenza del Consiglio di Stato n. 5513/2018.

I fatti in breve

Con bando del 26 giugno 2017 veniva indetta una gara per l’affidamento dei lavori di manutenzione delle infrastrutture idrauliche e civili del complesso delle opere idropotabili della regione Calabria, divisa in 3 lotti e da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo (mediante ribasso unico sull’elenco dei prezzi posto a base di gara ed esclusione automatica delle offerte con percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia).

In particolare, il bando di gara prevedeva esplicitamente che l’offerta economica dovesse contenere i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, a pena di esclusione.

La Commissione, in ottemperanza alla legge di gara, disponeva l’esclusione di 47 delle 94 offerte, relative al lotto n. 3, per omessa indicazione dei costi della manodopera o mancata distinzione di tali costi rispetto agli oneri aziendali di adempimenti in tema di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro. Disponeva, quindi, l’aggiudicazione all’impresa R.

Successivamente, la Commissione decideva di riammettere le imprese escluse e, revocata in autotutela la precedente aggiudicazione, modificava così la graduatoria provvisoria: la gara veniva aggiudicata all’impresa C.

L’impresa R ricorreva così in giustizio, impugnando dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Calabria l’aggiudicazione definitiva e l’atto di riammissione delle imprese lamentando:

• violazione dell’art. 95, comma 10, dlgs n. 50 del 2016
• eccesso di potere per svariati profili

e chiedendo, infine, la condanna della stazione appaltante al risarcimento.

Sentenza Tar Calabria

I giudici calabresi accolgono il ricorso: annullano gli atti impugnati e condannano la stazione appaltante a disporre l’aggiudicazione all’impresa R e a stipulare con quest’ultima il contratto.

Avverso tale sentenza propongono ricorso in appello l’impresa C.

Decisione del Consiglio di Stato

Con la sentenza in esame il Consiglio di Stato conferma la sentenza di primo grado.

In base all’art. 95, comma 10, del dlgs 50/2016 si ha che:

Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5, lett. d).

Pertanto, a fronte dell’espressa previsione contenuta nel codice dei contratti e della espressa disposizione del bando (che richiedeva, a pena di esclusione, l’osservanza dell’adempimento, ossia la specifica indicazione dei costi della manodopera e degli oneri), non vi è ragione di dubitare dell’illegittimità della riammissione delle imprese, prima escluse.

Inoltre, proseguono i giudici di Palazzo Spada, dette omissioni non sono sanabili con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante: ai sensi dell’art. 83, comma 9, non si può far ricorso al soccorso istruttorio per consentire di integrare o regolarizzare le mancanze, le incompletezze ed ogni altra irregolarità essenziale afferenti all’offerta tecnica ed economica.

Ricordiamo, infine, che tale orientamento è già stato espresso in una recente pronuncia (sentenza CdS 815/2018), affermando quanto segue:

alla luce delle previsioni dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, per le gare indette dopo l’entrata in vigore del codice del 2016 (come quella qui in rilievo) non sussistono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri per la sicurezza c.d. “interni” o “aziendali”, avendo il codice definitivamente rimosso ogni residua incertezza sulla sussistenza dell’obbligo, non ammettendo, più in generale, che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica, confinandolo alle ipotesi di carenze degli elementi formali.